FIDIC合同条件下，国际工程索赔问题及多级争端解决程序
作者：周月萍 纪晓晨 2017-01-05
FIDIC合同是目前国际工程中使用最普遍的合同范本之一，但其中所蕴含的多级争端解决程序思想在实践中没有得到足够的重视。相反，雇主和承包商在就索赔问题不能达成一致时，往往直接诉诸仲裁或诉讼，产生大量的时间和金钱成本，造成一种“双输”的态势。而且，在处理索赔问题时，国内承包商往往基于国内工程的“经验”，并未严格按照FIDIC合同的程序履行，造成逾期失权，难以保障最终的利益。所以，如何充分运用好多级争端解决程序进行有条理的索赔，并且通过有效的手段化解逾期失权问题，应引起国际承包商的足够关注。1999版FIDIC的四个合同范本均对合同双方间的争议解决做出了规定，其鲜明特点之一就是提倡并鼓励双方温和地解决争议，若一直未能产生实质性效果，才发展到较为对立的局势。FIDIC起草专家组设置此程序的目的就是希望将双方的利益冲突尽量拉到同一对话平台上友好解决，并且期望以较低成本来解决此纠纷，每一阶段不同的解决方式也是参考此时双方间的争议激化程度和心态来设置的。国际工程由于体量大、工期紧、时间长、人员设备投入巨大，如果双方在争议初期就直接进入对立局势，势必对整个工程进度产生较大影响，甚至导致停工。作为承包商而言，停工不仅会产生人员设备的窝工成本，还可能面临工期延误的违约金。如能够有效的借助FIDIC的争端解决程序“化干戈为玉帛”，则可节省大量的时间和费用。笔者以FIDIC红皮书为例，对索赔及争议解决程序进行分析。 1.1 索赔第一环：28天内通知工程师，逾期则失权1999版FIDIC红皮书第20.1款的规定，“如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后的28天。如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被解除有关索赔的一切责任。按照该规定，索赔通知必须在索赔事件发生后28天内提交，否则承包商将丧失索赔权利，雇主将无需承担任何责任。从英国衡平法的角度来看，此法理依据即为允诺性禁止反言，意味着当合同一方对另一方作出明确的承诺或诺言，并且双方就此达成一致，即使此承诺或诺言会对以防产生不公平的后果，那么此方也不能主张其权利。那么，此问题也就突破了法定除斥期间的概念，将权利的灭失以双方当事人约定的方式进行规定，其意义就是“法律不保护在权利上睡眠的人”。对于大型复杂工程来说，各项工作复杂多变，且合同额较大，若不予以明确约定索赔的有效期限，那么在工程结束后就很难保证能够像当初那样较为精确地计算合理的索赔额度，最终无论如何都难以保证双方间的公正程度。对于双方事先约定了的索赔时效，目前，法院也持肯定态度，盛云科技有限公司与昆明市之江置业有限公司建设工程合同纠纷案、道隧集团工程有限公司与山东高速集团河南许亳公路有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案等案件都因当事人未能严格履行索赔的程序而导致最终索赔权利的丧失。对于一次性的索赔事件，索赔报告应在发生索赔事件后42天内提交给工程师，工程师将根据该报告的内容进行判断。而对于持续性的索赔事件，还需要每月更新索赔的详单以及证据。国际工程项目中，也有很多项目涉及到征地拆迁，一般而言，承包商并不承担拆迁责任，换言之，雇主应将具备施工条件的场地交付给承包商。而由于涉及到施工场地周边的相邻关系，雇主往往并不能在施工开始前将所有界面全部交付给承包商。笔者曾遇到一个沿海道路工程的施工项目，承包商依合同原计划应在12个月内完成七条道路的施工任务，如未能按时完成，将面临20000元/天的违约金。但因政府方未能完成征地拆迁，承包商实际进场时，仅有3条道路具备施工条件；甚至在承包商已经完成该3条道路的施工时，政府方依然未能将场地交付给承包商。根据双方签署的合同，承包商需每周对引起工期延误和额外费用的事件向政府方聘请的管理机构提交报告，而正是凭借着相关拆迁延误的周报清晰的明确了各方责任，承包商不但避免了承担巨额违约金，也借势通过谈判就放弃后续路段的施工与政府方达成了协议。由于在工程建设中，雇主方囿于自身的专业所限，其对工程的质量监控、进度管理、成本控制和付款签证管理等能力往往和专业承包商具有一定的差距，为弥补雇主认知的不足，工程师的角色就应运而生。工程师在协助业主开展管理工作时，也和承包商建立了一定程度上的合作关系。另外，在多级争端解决程序中，除了雇主和承包商间的友好协商、工程师裁定之外，没有一项争议解决办法是以“免费”的结局收尾的，即使经过仲裁、诉讼等程序胜诉，在扣除使用仲裁庭、聘请仲裁员、做鉴定等费用后，实际拿到的费用可能仅为初始索赔金额的2/3，花费巨大。FIDIC红皮书在索赔程序上，要求工程师在收到最终索赔报告后42天内出具批复意见，如不批准的，还应给予详细评价。相比于未曾相识过的仲裁员或法官，工程师对于项目情况更加熟悉，再加上工程师的“免费”争议解决机制，以合作的态度将争议事项交由工程师裁定在争议前期双方利益尚未较大对立的情况下，不失为承包商一个良好选择。
不过，经过FIDIC合同多年的发展，工程师的角色立场也发生了变化。在1977年版红皮书中，工程师还被明确表明属于独立的第三方，而在1999版FIDIC红皮书则将工程师定义为了雇主的人员。虽然这一角色定位更符合工程实践中对于工程师身份的最佳认知，但相比于1977年版的红皮书，工程师的工作开展将更大程度的受到雇主的限制，甚至有时是不合理的干预。
在Morrison-Knudsen vs. B. C. Hydro & Power (1975) 案中， 由于涉及政府项目，由于涉及政府项目，合同对于完工日期及工期要求极为严格。尽管施工过程中出现了多种延期事由，但为保证雇主与政府之间协议的执行，雇主指令工程师拒绝承包商的任何延期。不过，承包商随后提起诉讼，法院最终判决承包商应获得工程延期，并能按照按劳计酬（Quantum meruit）获得补偿。
根据双方对立性质及争议解决费用，国际工程中的多级争端解决程序主要分为上述程序，其中早期中立评估、调停/调解、迷你法庭都属于替代性争议解决机制程序。
前期对工程所在国和雇主的尽职调查应该成为判断雇主是否有意愿解决问题的关键，不同时期国际工程市场的需求和供给状况也应该成为承包商是否有资格对合同提出修改意见的前提。
例如，在高新技术领域，准入门槛较高，如高铁路桥及配套工程的建设，世界范围内适格的供应商屈指可数，那么此时供应者的议价能力就比较强，对于争议解决措施的谈判力也就相应的较强，考虑到更换承包商的成本，雇主往往不希望通过过于对立的方式解决争议。但是，对于商业住房、道路施工等技术门槛相对较低的领域来讲，工程所在国的招标往往能吸引许多竞争者，此就会造成争议解决方式以本方最优化为特征的情形。美国《1998代替性争端解决法》（Alternative Dispute Resolution of 1998）对此定义是除任何主审法官审判以外，由第三方以诸如早期中立评估、调停、小型审判和自愿仲裁等方式参与协助解决争端的程序和方法。不过理论界一般将非诉讼/仲裁等具有司法强制力的民间解决方式统称为ADR。
放观ADR的广泛应用，新加坡在20多年前就已经建立了“先行调解中心”，作为ADR之一的争端委员会机制，其在工程领域的调解成功率能够达到98%，也仅有2%的案件会进入仲裁或诉讼程序，节省了大量的时间和金钱成本。
FIDIC红皮书第20.2条关于争议解决委员会（Dispute Adjudication Boards，DAB）作为仲裁或诉讼的前置程序，其建立的起初目的就是弥补双方之间对于公正、合理价值认知的一种差异，当把争议交由一个独立第三方进行解决，此第三方能以仲裁员或法官的视角来审视问题，并从专业的角度做出分析和判断，并通过做出决定而约束争议双方。另外，争端裁决委员会还能够通过定期的现场巡视来识别、讨论和化解潜在争议。
争议裁决委员会有两种组成方式，一种是常设委员会，即在合同成立时即由双方指定成员并组成委员会；另一种是在争议发生时再进行任命。小浪底工程项目中就采用类似争端解决委员会的方式，通过组成专家评审团对相关索赔及争议问题进行解决；在中水电参与的国际工程项目中，多个都采用了争端委员会模式，项目发生的争议也通过这一程序顺利解决，避免了仲裁或诉讼程序的长战线、高费用。在其中四个项目中，有两个项目使用常设委员会形式，委员会支出占项目总费用的0.125%和0.15%，而另外两个则采用临时委员会形式，费用支出则为0.585%和1.01%。不过，具体采用哪一种模式，还应根据承包商对于雇主违约预期的判断，以及索赔发生概率进行综合考量。相对于诉讼而言，仲裁因其仲裁庭组成的可选择性、仲裁员的专业性以及程序的便利性，逐渐成为国际工程乃至国际贸易中的主流争议解决方式。FIDIC红皮书也约定，在一方对DAB做出的决定不满时，可通过仲裁进行权利主张。不过FIDIC对于仲裁程序的启动也有一定的时间限制。首先，承包商如对DAB决定不满的，应在收到决定后28天内发出不满通知；或者DAB未能在合同约定或各方同意的解决期限内做出决定的，承包商在解决期限届满后28天内发出不满通知。其次，发出不满通知56天后方可启动仲裁程序。FIDIC制定此款的目的也是为了避免双方使用更加对立、成本花费更高的方式解决问题，但是当双方矛盾极大激化或某一方没有意愿本着友好方式解决时，及时提请仲裁或诉讼则是维护承包商权益的重要途径。虽然FIDIC标准合同范本能够为双方节省合同起草与修改的时间，但是完善的合同样本还需要针对相应的工程特点以及双方当事人各自所处地位的不同而制定。任何合同都无法使双方达到完全的平等，作为走出去的中国承包商，应当尽可能的通过合同谈判，设立良好的争议解决的机制，并且应将合作的初衷贯穿于整个工程的建设周期内，以尽可能友好的方式解决矛盾的争端，在必要时，应聘请有经验的独立第三方专家参与争端解决。归根结底，工程的开工不是一场“婚礼”的开始，而是象征一场“婚姻”的开端。[1] Construction Contract Claims，Reg Thomas；[2] The FIDIC Forms of Contract (Third Edition), Nael G.Bunni;[3] 基于EFA方法的争端委员会应用障碍因素识别及对策分析，张育彬；[4]. East Anglia Branch Annual Summer Seminar, John Wright, CIArb, 10 June 2011;[5] Case Studies -The Use of DBs (Africa x2, Asia x 1, South America x1), Peng Gang, (Sino Hydro);[6] 国际工程ADR与新型争端解决机制之构建，路铁军，王岳森，任晓帅；
[7] 从司法视角看ADR的未来，新加坡最高法院首席大法官，陈锡强。
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