作者单位：厦门市国土资源与房产管理局不动产登记局

近日，中信银行股份有限公司厦门分行向厦门市不动产登记局发来《关于建议支持境外机构作为抵押权人的函》，要求为其合作的台湾金融机构办理不动产跨境抵押登记，进而促进厦门当地跨境融资业务的发展。为此，厦门市不动产登记局与不动产登记中心、中国人民银行厦门市中心支行、中信银行有关业务人员，对此问题进行了研究，并走访了厦门市外汇管理局，了解了跨境资金的监管情况。现将有关情况进行梳理。

1目前涉及境外机构办理不动产抵押业务的相关规定

1.境外机构作为抵押权人的法人资格

2006年07月11日，建设部、商务部、发改委、中国人民银行、国家工商总局、国家外汇管理局《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房【2006】171号）第三条“严格境外机构和个人购房管理”规定：境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产业的企业除外）和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，不得购买商品房。

2010年11月04日，住建部、国家外汇管理局《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》（建房【2010】186号）第一条规定：境外个人在境内只能购买一套用于自住的住房。在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。

2015年08月19日，建设部、商务部、发改委、中国人民银行、国家工商总局、国家外汇管理局《住建部等部门调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房【2015】122号）第三条规定：境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产的企业除外）和在境内工作、学习的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房。对于实施住房限购政策的城市，境外个人购房应当符合当地政策规定。

依据以上文件，2012年06月01日实施的住建部《房地产登记技术规程》附录B登记申请材料要求，B.0.9第9项规定：境外企业法人应提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明；第12项规定：境外其他组织应提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。

2016年5月30日，国土资源部颁发的《不动产登记操作规范（试行）》延续了境外企业法人应提交其在境内设立分支机构或代表机构的规定内容。关于不动产登记申请材料，要求：申请人申请不动产登记，须提交下列相应的身份证明材料：1、境内自然人：提交居民身份证或军官证、士官证；身份证遗失的，应提交临时身份证。未成年人可以提交居民身份证或户口簿；2、香港、澳门特别行政区自然人：提交香港、澳门特别行政区居民身份证、护照，或者来往内地通行证； 3、台湾地区自然人：提交台湾居民来往大陆通行证；4、华侨：提交中华人民共和国护照和国外长期居留身份证件；5、外籍自然人：中国政府主管机关签发的居留证件，或者其所在国护照；6、境内法人或其他组织：营业执照，或者组织机构代码证，或者其他身份登记证明；7、香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人或其他组织：提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明；8、境外法人或其他组织：提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。

2.抵押权人的从业资格

2012年09月06日，国土资源部《关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号）第五条（规范土地抵押登记）规定：依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款等可以作为放款人申请土地抵押登记。

2016年02月28日，福建省国土资源厅闽国土资综[2016]63号《关于印发<福建省不动产登记申请材料清单（试行）>的通知》第一部分（首次登记）第十六条（抵押权首次登记）规定：符合下列条件之一的债权人可作为抵押权人，与抵押人（债务人或者第三人）申请抵押权首次登记：（1）在借贷关系中，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司；（2）在典当关系中，经批准取得《典当经营许可证》和《特种行业许可证》的典当公司；（3）买卖等民事关系中的债权人；（4）……

3.跨境担保抵押的外汇监管

2014年5月12日，国家外汇管理局印发《关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发 [2014]29号），第四章“物权担保的外汇管理”规定：第二十一条：外汇局不对担保当事各方设定担保物权的合法性进行审查。担保当事各方应自行确认担保合同内容符合境内外相关法律法规和行业主管部门的规定。第二十二条：担保人与债权人之间因提供抵押、质押等物权担保而产生的跨境收支和交易事项，已存在限制或程序性外汇管理规定的，应当符合规定。第二十三条：当担保人与债权人分属境内、境外，或担保物权登记地（或财产所在地、收益来源地）与担保人、债权人的任意一方分属境内、境外时，境内担保人或境内债权人应按下列规定办理相关外汇管理手续：（一）当担保人、债权人注册地或担保物权登记地（或财产所在地、收益来源地）至少有两项分属境内外时，担保人实现担保物权的方式应当符合相关法律规定。（二）除另有明确规定外，担保人或债权人申请汇出或收取担保财产处置收益时，可直接向境内银行提出申请；在银行审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后，担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支。（三）相关担保财产所有权在担保人、债权人之间发生转让，按规定需要办理跨境投资外汇登记的，当事人应办理相关登记或变更手续。

2境外机构设立抵押权存在的障碍与分析

1.抵押权人的身份是否应该限制

住建部《房地产登记技术规程》和国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》对香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人或其他组织，境外法人或其他组织申请不动产登记，要求其提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。这一规定来源于2006年07月11日建设部、商务部、发改委、中国人民银行、国家工商总局、国家外汇管理局《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》第三条“严格境外机构和个人购房管理”规定。《房地产登记技术规程》和《不动产登记操作规范（试行）》中将境外机构购房的政策性限制扩展为对登记权利人的身份限制性条款，是否恰当？退一步讲，购房人的身份限制是否适用于抵押权人？《房地产登记技术规程》和《不动产登记操作规范（试行）》未明示。

2.抵押权人是否必须取得《金融许可证》

经解读，国土资源部《关于规范土地登记的意见》第五条关于规范土地抵押登记的规定，应当是示例性条款，而非禁止性条款。但是，这一示例性条款极易被误读为禁止性条款。《福建省不动产登记申请材料清单（试行）》有关条款系根据国土资源部《关于规范土地登记的意见》中有关规定引用而来。

随着改革开放和社会经济发展，为了盘活资产，不动产权利人将持有的不动产向其他自然人和法人或者组织进行抵押，以获得经营发展资金，是合理诉求，也是大势所趋，不动产登记应该满足和服务社会需求，推动并促进经济发展，不应再对抵押权人的资格进行过多的限制。

3.不动产跨境担保进行抵押登记是否扰乱外汇市场

经了解，所有通过商业银行和金融机构的跨境资金进出，都需通过资金监管系统的数据接口或其他方式向外汇管理局报送相关数据，外汇管理局每日结算统计。关于不动产跨境担保抵押涉及的资金跨境进出，外汇管理部门已有严格的管理手段进行实时监控，跨境抵押登记是否扰乱外汇市场，无需登记机构负责。

3工作建议

抵押权是一种担保物权，是以抵押财产作为债权的担保，抵押权人对抵押财产有控制、支配的权利。所谓控制权，表现在抵押权设定后，抵押人未经抵押权人同意，不得处分抵押财产。所谓支配权，表现在抵押权人在抵押财产担保的债权已届清偿期而未受清偿，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权依照法律规定，以抵押财产折价或者以拍卖抵押财产的价款由优先受偿。

因此，抵押登记的本质就是在抵押期间对不动产的处置进行限制，并在抵押权实现时，保障抵押权人优先受偿。对于抵押贷款的金额是否超出抵押人的还款能力、抵押人取得的资金使用用途是否合法、抵押人是否会卷款潜逃，均应由其他法律进行约束和规范，没有必要将无关的法律风险统统捆绑在抵押登记，登记机构也无需承担抵押双方违约的法律风险。

随着改革开放和社会经济发展，境内企业和个人将持有的不动产向境外机构和个人抵押贷款融资，获得发展资金，是大势所趋。建议：

1.修订《房地产登记技术规程》和《不动产登记操作规范（试行）》关于境外法人或者其他组织的有关规定

笔者认为，关于境外自然人和境外法人或者其他组织的购房限制，应该由政策性文件来规范。对于境外自然人和境外法人或者其他组织的不动产登记权利主体不应加以限制，建议修订《房地产登记技术规程》和《不动产登记操作规范（试行）》中对登记申请材料的一般要求的规定，取消以下条款：香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人或其他组织：提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明；境外法人或其他组织：提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。

建议外国企业或者组织申请不动产登记，其身份证明文件参照2015年2月4日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第五百二十三条规定：“外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”对于台港澳地区的企业法人、其他组织，参照第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。” 其身份证明文件应为其成立的批准文件，或者注册证明，或者登记证明，并经公证或认证。

2.修订国土资源部《关于规范土地登记的意见》关于金融许可证的规定

建议修订国土资源部《关于规范土地登记的意见》第五条（规范土地抵押登记）规定，取消“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款等可以作为放款人申请土地抵押登记。”的限制性条款。

3.出台支持抵押权登记，扶持地方经济发展的规范性文件

全面梳理有关抵押权登记的规范性文件，将不动产跨境担保向境外机构和个人融资（含人民币和外汇）办理抵押权登记统一考量，厘清抵押权登记的职责和义务，消除捆绑在抵押权登记中的资金监管、外汇监管、资金合法使用等等、应当由其他法律法规来规范的管理职责和理念，制定支持抵押权登记、盘活不动产资产、扶持地方经济发展的规范性文件。