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【学科类别】物权

【出处】本网首发

【写作时间】2016年

【中文摘要】从法律经济学视角出发，利用交易成本、信息对称性、社会效率最大化等经济学基本理论和方法对《物权法》及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》中关于不动产预告登记制度、善意取得制度、按份共有人优先购买权制度进行分析，一方面，立足于立法进步梳理本次司法解释中相关规定背后的经济学逻辑；另一方面，在分析现行法律制度基础之上，从法律经济学视角反思个中依然值得商榷之处，期望通过经济分析范式来诠释司法解释中的制度规定，从而为司法解释的适用和完善提供参考与借鉴。

【中文关键字】法律经济学；物权法司法解释；不动产预告登记制度；善意取得制度；按份共有人优先购买权制度

【英文摘要】This paper from the perspective of legal economics, the transaction cost, information asymmetry, social efficiency maximization of economics basic theory and method of “property law” and the Supreme People's Court on the application of the people's Republic of China Property Law “interpretation of several issues （a）” on the real estate registration system, the system of bona fide acquisition according to the preemption system system analysis, on the one hand, based on the legislative progress of the related judicial interpretation stipulates the economic logic behind; on the other hand, based on analysing the current legal system, from law and economics perspective to reflect the still debatable, through economic analysis paradigm to the interpretation system the provisions in the judicial interpretation, so as to provide reference and improve the application of judicial interpretation.

【全文】

    2016年3月1日正式实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（下文简称《解释》），是首次以司法解释的方式对我国《物权法》的补充和细化，也是我国近年来民事立法不断进步的又一个标志。民法是社会主义市场经济的基本法{1}11，已经成为法学界甚至是经济学界的通说，《物权法》及其司法解释作为民法的重要组成部分，自然也是如此。故此，在民法的立法、司法过程中，我们透过作为法律规则的法条体系，可以清晰的看到其背后浮现的经济规律。本文选取《解释》中较为重大几项规定，试图以法律经济学的方式诠释其法律规定所反映的经济问题，以便于更好的理解本次的司法解释，并洞见其中依然值得商榷的地方，以供反思。

    一、 预告登记相关制度的经济分析

    预告登记，是指为当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件欠缺或者尚未成就时，为保全权利人不动产的变动请求权或进行正式登记（又称本登记或终局登记）的顺序而进行的一种预备登记（临时登记）{2}312。据《物权法》第二十条之规定：“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现债权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失败。”

    从经济学角度来看，如果某项经济活动变化导致消费者和生产者剩余{3}495之总和的增加，这种现象就可以被认为是一种经济改善，而这种经济改善可能性的出现，即“有效率”或“效率的”{4}64。基于这一原理，法律制度经济价值就在于其能否合理的配置市场资源的诸要素，以期达到经济改善，提高市场主体交易的效率。从上述判断标准出发，来分析《物权法》第二十条关于预告登记的规定，我们可以得出以下结论。一方面，从受让人的角度来看，预告登记制度降低了不动产受让人在交易中所消耗的搜寻信息成本以及因信息不对称产生的违约、诉讼成本，进而有利于降低整个不动产交易市场的整体交易成本{5}493。另一方面，从转让人和真实权利人的角度来看，预告登记制度是对不动产转让人的交易行为的一项限制，通过这一制度，可以有效遏制、预防同一不动产多重买卖或转让人在已经被售出的不动产上施加抵押权及其他权利负担的行为，降低了因转让人出于机会主义而对不动产真实权利人所产生的负外部性{6}493影响，从而发挥维护不动产市场交易安全和交易秩序的作用。

    尽管预告登记制度具有重大的经济意义和价值，但结合现实中不动产交易市场的情况以及相关的司法实践，可以发现《物权法》第二十条对于不发生物权效力的处分权的规定不仅过于原则和抽象，缺乏操作性，而且还存在着矫枉过正、因噎废食之嫌疑。针对这一问题，《解释》对上述规定做了限缩性的细化，规定了该权利行使对象只包括不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权。同时还规定了，基于不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经登记发生效力。具体来说，建设用地使用权自登记时设立，不动产抵押权自登记时设立，地役权自地役权合同生效时设立。从法经济学的角度来看，上述规定对预告登记制度的限缩性细化，其实是对不动产交易中转让人与受让人交易成本和收益关系的一个调整和衡平。这一考虑，显然是结合目前全国范围内（除一线城市和部分二线城市）不动产交易明显降温、房地产市场相对平稳的现状而做出的，其目的旨在提升整个不动产交易市场的总剩余。结合经济学中关于剩余的理论，总剩余为受让人对不动产价格的评价减去转让人的交易成本，从目前不动产交易的主要消费目的来看，受让人对不动产价格的评价不会因为《解释》的这一规定而发生较大的波动，而转让人所承担的交易成本和交易风险有所下降，因此使得市场的总剩余有所增加，这对目前相对萎靡并且刚刚开始复苏的不动产交易市场显然是一种有效率的制度性激励措施。这里值得一提的是，在前几年不动产交易市场行情较为火爆的时候，在理论界时常出现不动产预告登记范围应该被进一步扩大的观点。然而时过境迁，随着全国范围内不动产交易市场的降温，甚至部分二三线城市不动产交易行情的萧条，这一观点已不具备现实意义，因为预告登记的范围的扩大，虽然会使得该制度的负外部性广域化，但无疑会增加不动产交易各个环节的交易限制和交易成本，因此最终也没有被立法机关和司法机关所认可。这也提醒我们，民事类法律的立法和司法，除了要追求教义法学的一些固有品质和原则外，还必须充分考虑目前的经济形势和相关行业的市场行情，否则难免出现“刻舟求剑”的问题。

    二、 善意取得相关制度的经济分析

    尽管《物权法》第一百零六条承认了善意取得制度，但其规定比较原则，实践中因对其理解的不统一而经常造成该规定的适用困难。尤其是关于《物权法》第一百零六条关于善意取得制度中关于“善意”的标准如何判断的问题，法学界和实务界一直有所争论。本次《解释》终于对这一标准进行了细化，据《解释》第十五条之规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。因此“善意”的标准就成了善意取得制度的核心问题，下文将从动产善意取得和不动产善意取得两个方面对《解释》中关于善意取得制度中“善意”标准的相关规定进行法理经济学视角的分析，以揭示其背后的经济学逻辑。

    （一）对于动产善意取得中“善意”的经济分析

    依据《物权法》第一百零六条和《解释》第十七条之规定，可以得出动产善意取得制度中的“善意”的判断标准为：受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等应该符合交易习惯。通过解读这一规定，可以发现其对动产善意取得中“善意”标准的规定依然比较宽泛，这样一来，在发生具体法律纠纷时，作为裁判者的法官就必须结合具体的事实行使自由裁量权去判断当事人的行为是否构成善意取得。

    通说认为，动产善意取得的基础是基于对转让人占有该动产的信赖。法律之所以这样规定，从经济学上来看，是出于两个方面的原因。一方面，在现代市场经济体制背景下，动产具有数量众多、种类庞杂、用途广泛、流通性强等诸多特点，由于不同市场主体所拥有的动产在功能、作用等各个方面差异较大，出于提高交易效率、发挥比较优势、合理配置市场要素和资源的流动与交换等考虑，制度的设计必须能够通过降低交易成本的方式来激励市场主体间的频繁交易。从微观上看，如果受让人在每一笔动产交易中都要花费大量的时间去查明该动产的权属真实状况，其搜寻和辨别信息的成本将会激增；从宏观上看，这会使得整个市场交易效率大大下降。另一方面，假设动产的公示采取登记方式，那么势必会大大增加登记机关的负担，如果将登记机关提供的登记管理服务当做是一种公共物品{7}495，那么这一公共物品所消耗的成本将是巨大的，而且在客观上以目前社会的生产力水平来说，也是无法实现的。因此，在理想状况下，为了保证交易成本的最小化，降低交易失败的负外部性，经济学上存在着“动产的占有者即是动产的所有者”的假设，即推定作为占有者的转让人和受让人之间的交易都是有效的，从而使受让人不必花去大量的成本去搜寻信息以防止因信息不对称性造成的风险。

    然而，假设终究是假设，如果法律制度无条件的默认所有的动产占有者都是其所有者，也会出现问题。在现代社会，由于所有权保留、质押、涉及特殊动产的挂靠经营关系等诸多现象的存在，占有人与真实权利人不一致的情况越来越多，这种情况下如果搞“一刀切”式的标准判断模式，必然会影响交易秩序的安定，最终同样会降低市场的整体效率。因此，本次《解释》第十七条对这一标准进行了补正，尽管这几项判断标准依然比较原则，但并不影响其发挥作用。基于一般人的理性标准，作为动产的受让人，应该具备从交易的对象、场所或者时机等方面对该交易是否可能存在无权处分进行基本判断的能力，这种辨别和判断的行为并不会消耗过多的交易成本，并不会对交易的效率产生过高的负外部性影响。而且，假如真实权利人与受让人因此发生纠纷诉至法院，法官可以在一定空间内行使自由裁量权，来代替真实权利人查明事实，变相的将真实权利人查明事实的成本转移到了作为一种公共物品（即司法审判或司法调解）提供者的司法机关，将对其产生的负外部性最小化。

    （二）对于不动产善意取得中善意的经济分析

    在《解释》第十七条中，具体规定了认定不动产受让人明知转让人无权处分的几种情形：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。根据上述两方面的规定，基本可以总结如下出一个结论，即本次《解释》规定了受让人在不动产交易中负有通过不动产登记簿上的各项信息以及通过对交易的对象、场所和时机是否符合市场习惯的判断的交易审查义务。其背后隐含的实质性问题是，如果不动产受让人没有进到上述义务，进而导致善意取得不成立，那么就会承担相应交易风险和不利后果。

    通说认为，在不动产善意取得中，“善意”是基于对该不动产登记的公信力，而这种公信力最直接也是最主要的载体即不动产的登记簿。由于不动产登记簿记载的内容是明确的，对其内容进行识别和判断的难度要远远小于对动产真实权属判断的难度。也就是说，尽管在不动产交易中，转让人和受让人依然处于一种信息不对称的状态，但受让人只需付出极少的交易成本（即通过对所交易的不动产登记簿内容进行审查）就可以在绝大多数情况下避免交易风险的发生。这种制度设计显然是提高了不动产交易中效率，同时也降低了发生交易风险的概率，有利于稳定不动产市场交易秩序。

    三、关于按份共有人的优先购买权的分析

    早在1987年实施的《民法通则》第七十八条中就规定了：共有人在出卖其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。这一规定可以被看做我国民事法律制度中关于按份共有人优先购买权的滥觞。在后来的《物权法》第一百零一条中，这一规定也被沿袭下来，即“按份共有人可以转让其享有的公有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”.然而上述规定但相对于千变万化的社会经济活动和复杂的司法实践依然过于简单，不利于该项制度正常发挥其应有的功能。本次《解释》对相关的制度进行了细化，分别从按份共有人优先购买权行使的起始条件、同等条件的认定、行使期间、主体范围以及裁判保护等方面进行了规定，从经济学角度来看，法律之所以这样规定，是为了降低能够行使该权利的共有人数目。根据交易成本理论，交易中谈判方的数量越少，其谈判成本越低，同时在其他条件不变的情况下，整体的交易成本也就越低。相反，在谈判者较多的情况下，谈判就会变得昂贵和困难，因为按份共有人会出于各自的考虑竞相行使优先购买权，使得对标的物的处分最终变成一种复杂的多方博弈。而通过优先购买权制度的设定，可以缓解这一问题对交易成本的负面影响。

    具体来看，《解释》对《物权法》中按份共有人行使优先购买权的“同等条件”进行了细化，即“应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定；限制了优先购买权的行使期限，涵盖了当事人约定期限、一般期限和最长期限三个方面；还规定了因继承、遗赠等发生共有份额变化的，不产生优先购买权”。可见，《解释》对优先购买权的行使设置了诸多限制，在相当程度上减少了能够行使该权利的共有人，也就是说，减少了参与博弈方的主体数量，从而使谈判变得更加容易，进而降低了交易成本。同时，对于因为行使优先购买权引发的纠纷的司法救济，《解释》规定了，按份共有人起诉必须提出按照同等条件下购买该共有份额的诉讼请求，如果仅请求撤销共有份额转让合同或认定合同无效，法院不予支持。这是因为上述行为会产生损害转让人权益的风险，不利于社会整体效用的最大化，在某种程度上，这一规定的经济学内涵是“规范的霍布斯定理”的一种延伸，即法律应该使得私人间协商失败造成的损失最小化{8}63，同时也是符合卡尔多—希克斯效率{9}73的追求之一，即得益者在某种程度上可以补偿损失者。此外，通过本次《解释》的相关规定来看，尽管优先购买权在特点上带有一定物权属性，但其本质上仍然属于债权的范畴，更准确的说，是一种债权的期待的权，不具备对抗第三人的效力，这也是对先前立法机关相关意见{10}176的进一步确认和深化。众所周知，债权具有相对性，其法律效力在大多数情况下比具有绝对性的物权要低，这体现了本次《解释》对按份共有人优先购买权效力限制的确认。这样一来，优先购买权的存在并不能当然成为阻碍按份共有人与第三人之间交易的障碍，从而使得这一制度并不不会对市场交易的自由程度造成太大的不利影响，有利于市场资源的流动和合理配置。

    然而最后不得不提到的是，尽管按份共有人优先购买权制度具备相当的经济意义，且《解释》也对该制度进行完善，但该制度本身依然存在有一些问题和缺陷。具体来说，原因主要有以下几点。首先，优先购买权制度并不能保证将交易的标的物配置给利用效率较高的受让人，从而会导致社会财富的减少。其次，在标的物对于优先购买人的价值小于第三人愿意支付的价格情况下，这一制度不仅对优先购买权人是无价值的，而且会扰乱市场秩序，对第三人产生明显的负外部性影响。再次，即便在标的物对于优先购买人的价值大于第三人愿意支付的价格情况下，由于制度本身在运作中面临较大的负外部性问题，依然不能排除其对第三人利益和社会财富的减损。最后，这一制度本身在设计之初是为了降低按份共有人之间的交易成本，但却变相的增加了第三人的交易成本，其中含有大量无法收回的沉没成本{11}496。由于存在上述问题和缺陷，因此有必要对这一制度进行重新审视和改良，才能使其能够适应当今的市场经济状况。具体来说，主要包括两方面的内容。一方面，应该将该项制度的适用范围限定在不动产领域。原因在于，实践中真正关于不动产的优先购买权纠纷非常少，根据中国裁判文书网的查询结果，截止至2015年年底，仅有一例相关案例（可参见山东省平度市人民法院（2012）平商初字第547号民事判决书）。在这种情况下，如果还不加区分动产和不动产而对按份共有人的优先购买权进行总括性的规定，并没有太大的法律意义和经济意义。另一方面，在通过立法和司法解释将优先购买权限定为债权性权利的同时，还应该进一步细化规定第三人在购买不动产份额进行过户登记时不动产登记机关的审查义务。严格来说，这一规定即便不在《物权法》及其司法解释中予以规定，也应该由不动产登记的专门性法律法规中予以确定，因为这样才能在彰显优先购买权这一债权性权利的“物权化特性”，进一步保障交易的安全，降低交易风险对社会财富的负面影响。

    结语及反思

    在民法研究领域，民法教义学始终居于主流地位，这一状况无疑是具有相当的合理性的。因为只有通过教义学的发展和成熟，才能促进民法学科的理论化、体系化和科学化，才能更好的将法律原则和法律规则应用到司法实践中。但这并不意味着其他边缘化的研究方法，如法律经济学、法律社会学等没有用武之地。自20世纪七八十年代以来，经济学的研究范式被广泛的应用到对社会、政治、法律等各个领域的分析之中，掀起了一场“经济学帝国主义”运动，也由此催生了制度经济学、法律经济学等诸多交叉学科。尽管近年来，法律的经济分析的热潮有所消退，法律经济学自身的缺陷和问题也逐渐暴露出来，但这并不妨碍这一学科在法学研究中重大的方法论意义。法律经济学应当作为法律教义学的补充，并与后者相结合，更好的服务于法学研究和法律实践。

    从民法教义学的角度来看，本次《解释》的出台是对《物权法》各项缺陷的一次补正，以及对一些原则性制度的规则化的努力，这些努力势必会进一步提升物权法律制度实践价值，同时也促进了我国民事法律制度的完善。而从法律经济学角度来看，上述司法解释归根到底是为了更好地促进资源配置、降低交易成本、激励产权的合理使用，从而最终实现社会整体效用的最大化，促进社会主义经济建设。因此，当我们绕开民法教义学这一“康庄大道”，另辟蹊径，从法律经济学的视阈去解读相关的规定，就能梳理出一条相对清晰的立法思想的脉络，同时也可以对一些仍然存在争议的理论和制度提供一条不同于传统教义学的径路，从而更好的推动民法理论研究和司法实践的发展。

【作者简介】
孙跃，1990年出生，男，山东省济宁市，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师，中国社科院研究生院法律硕士，主要研究方向：民商法、法理学。

【参考文献】
{1}马俊驹，余延满.《民法原论》[M].法律出版社，2010.
{2}马俊驹，余延满.《民法原论》[M].法律出版社，2010.
{3}曼昆.经济学原理-微观经济学分册[M]梁小民译.北京大学出版社，2012.
{4}曼昆.经济学原理-微观经济学分册[M]梁小民译.北京大学出版社，2012.
{5}李珂，叶竹梅.法经济学[M].中国政法大学出版社，2013.
{6}曼昆.经济学原理-微观经济学分册[M]梁小民译.北京大学出版社，2012.
{7}曼昆.经济学原理-微观经济学分册[M]梁小民译.北京大学出版社，2012.
{8}李珂，叶竹梅.法经济学[M].中国政法大学出版社，2013.
{9}李珂，叶竹梅.法经济学[M].中国政法大学出版社，2013.
{10}全国人大法工委民法室.中华人民共和国物权法精解[M].人民出版社，2007.
{11}曼昆.经济学原理-微观经济学分册[M]梁小民译.北京大学出版社，2012.